«Se requiere del consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten» a la fertilizacin asistida.
Un reciente fallo de la Cmara de Apelaciones en lo Civil que determin como elemento central «la voluntad de ser padres» para formar una familia en un caso de reproduccin asistida en el que desestim el pedido de una mujer para implantarse embriones crioconservados sin el consentimiento de su exmarido, fue destacado por abogados especializados.
«Este fallo, que confirma el de primera instancia, interpreta lo que dice el Cdigo Civil y Comercial y es que el elemento central y determinante en la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida es la voluntad procreacional, es decir, la voluntad de ser progenitores», explic a Tlam la abogada feminista especialista en familia y docente de la UBA Marisa Herrera respecto de la sentencia del pasado 20 de abril.
El fallo de la Sala J de la Cmara de Apelaciones en lo Civil al que accedi Tlam ratific una resolucin dictada en julio de 2020 que haba desestimado el pedido de una mujer «para el implante de tres embriones conformados con su material gentico y el del demandado, crioconservados en el Instituto Procrearte», en respuesta a los amparos interpuestos.
«El elemento central y determinante en la filiacin derivada de las tcnicas de reproduccin asistida es la voluntad procreacional, es decir, la voluntad de ser progenitores»”
Marisa Herrera
Al respecto, Herrera seal que «si bien la voluntad de los miembros era compartida y la pareja matrimonial se someti a las tcnicas de reproduccin asistida, tras el divorcio el seor dej de tener la voluntad de ser padre y por lo tanto se neg a que su exmujer continuara con el tratamiento utilizando los embriones conformados con material de los ahora divorciados».
La abogada e investigadora del Conicet, que particip de la reforma del nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, sostuvo que la parentalidad «es un proyecto conjunto que cuando deja de ser tal, la legislacin civil admite que se pueda desistir de esta iniciativa».
En tanto, el asesor legal del Instituto Procrearte -donde la expareja realiz el tratamiento-, Carlos Massolo, coincidi en que «el caso ratifica la vigencia de la voluntad procreacional como fuente de filiacin».
El letrado estim que si bien la sentencia podra ser apelada ante la Corte Suprema de Justicia (CSJN), consider que las posibilidades de que el mximo tribunal «la trate y convalide el deseo personal, unilateral y opuesto a la ley de la reclamante es prcticamente nula».
Sin embargo, alert respecto a la posicin de la Defensora General de la Nacin y sostuvo que «muchos defensores de menores se empean en intervenir en defensa de embriones, como si fueran nios o personas» y dijo que «en este caso el defensor interviniente adopt dicha postura, pero se rechazaron sus planteos».
El fallo de Cmara en cuestin indic que «el consentimiento informado suscripto por las partes para el tratamiento mediante fecundacin in vitro y transferencia embrionaria surge de aspectos legales y/o ticos relacionados con la reproduccin asistida, los cuales estn contemplados en la Ley N 26.862 y reglamentado por el Dto. 956/2013».
Y explic que de acuerdo al nuevo Cdigo Civil y Comercial «para llevarlas a cabo se requiere del consentimiento previo, informado y libre de las personas que se someten al uso de esas tcnicas, que debe renovarse cada vez que se procede a la utilizacin de gametos o embriones».
«Muchos defensores de menores se empean en intervenir en defensa de embriones, como si fueran nios o personas»”
Carlos Massolo
Asimismo, aclar que dicho consentimiento «es libremente revocable mientras no se haya producido la concepcin en la persona o la implantacin del embrin».
En caso de separacin o divorcio, «si la mujer deseara utilizarlos para su reproduccin personal deber contar con el consentimiento de la pareja, cnyuge, conviviente para la nueva transferencia que hubiera de realizarse», agreg.
Herrera destac que hubo otros fallos con la misma postura, pero tambin hay sentencias que van en el sentido opuesto, y al respecto seal que una del 9 de abril pasado «de la Sala G de la misma Cmara de Apelaciones resolvi teniendo a la vista la Biblia y no el Cdigo Civil y Comercial al impedir a una pareja dejar de criopreservar los dos embriones».
«Si la Sala J hubiera compartido esa postura, en este fallo se debera permitir la transferencia in vitro en la exesposa a pesar de la negativa del exesposo, en supuesta proteccin de ese embrin no in vitro para que se transfiera y pueda desarrollarse», afirm.
En ese sentido, dijo que una parte de la Justicia «an tiene fundada la idea de que (los embriones) son persona y por lo tanto se los tiene que preservar».
Vacos legales sobre la criopreservacin
Sin embargo, evalu que algunos cuestionamientos como por cunto tiempo deben preservarse, quines deben abonar el costo de la criopreservacin que est alrededor de los 200 dlares anuales y qu ocurre cuando se deja de pagar ese servicio, son algunos de los vacos legales que el Congreso debe resolver desde que se sancion el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
El especialista en reproduccin asistida y director del Instituto Valenciano de Investigacin (IVI Buenos Aires), Fernando Neuspiller, dijo a Tlam que «en Argentina hay al menos 40 mil embriones congelados» y que «la mitad o menos tienen chance de ser transferidos porque los padres quieren tener ms hijos, pero el resto van a quedar en una clnica para siempre».
«Alrededor de un 20% de los que tenemos guardados son embriones genticamente anormales que no tienen ninguna posibilidad de sobrevida», agreg.
Como no se pueden descartar, las clnicas se ven obligadas a sostener el costoso procedimiento de criopreservacin de embriones cuando sus propietarios dejan de pagar, o no quieren donarlos a otras personas con problemas de fertilidad ni intentar nuevamente un embarazo.
Un fallo de la Corte Interamericano de Derechos Humanos sostuvo en el caso Artavia Murillo y otros contra Costa Rica sobre este tema, que «existe un principio de gradualidad por el cual a mayor potencialidad de vida, mayor es la proteccin jurdica que el ordenamiento jurdico debe dar. Es decir, se debe regular con intensidad plena a las personas ya nacidas, con menor intensidad al feto o nasciturus y menos aun a los embriones no implantados«.